Anteprojeto de Lei de Acesso a Recursos Genéticos e Conhecimentos Tradicionais

A regulamentação do acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos tradicionais é uma obrigação do Brasil como signatário da Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), um dos principais acordos derivados da Rio-92 que tem como principais objetivos a conservação e uso sustentável da biodiversidade e a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados do uso de recursos genéticos e dos conhecimentos tradicionais. É também uma exigência do Capítulo sobre Meio Ambiente da Constituição Federal, que incumbe ao Poder Público a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do país e a fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação do material genético.

Por enquanto, o tema está regulamentado no país por uma Medida Provisória (MP), a 2.186, editada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. A MP, que atropelou a tramitação de três projetos de lei sobre o assunto - um da então senadora e atual ministra do Meio Ambiente, Marina Silva, outro do então deputado Jacques Wagner, e outro do próprio Poder Executivo -, apesar de reconhecer o direito das comunidades indígenas e locais de decidirem sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos, não cria nenhum mecanismo para tornar isso efetivo e possibilita, em sua primeira edição, que em “caso de relevante interesse público” o acesso a recursos genéticos em Terras Indígenas poderia ser realizado sem a anuência prévia das comunidades.

Além disso, para coordenar a implementação das políticas para a gestão do patrimônio genético, criou o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN), restrito apenas a representantes do governo.

Com a mudança de governo, optou-se pela elaboração de um novo projeto de lei sobre o tema, processo que foi coordenado pela Câmara Técnica Legislativa do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN) e se estendeu de julho a outubro de 2003. Desde o início de dezembro, a proposta encontra-se na Casa Civil, onde está sendo modificado a portas fechadas.

Além de todos representantes dos órgãos governamentais do CGEN, diversos setores da sociedade civil participaram, como a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), a Associação Brasileira de Antropologia (ABA), o Ministério Público Federal e o Conselho Empresarial para o Desenvolvimento Sustentável (CEBDS).

Integrantes da equipe do Programa de Política e Direito Socioambiental (PPDS) do Instituto Socioambiental (ISA) participaram da elaboração do Anteprojeto de Lei de Acesso a Recursos Genéticos e Conhecimentos Tradicionais como representantes da Associação Brasileiro de Organizações Não-Governamentais (Abong) e comentam abaixo os seus principais pontos positivos e negativos.

+::Adoção do Princípio da Precaução

O princípio de precaução, um dos mais importantes conceitos aprovados durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Eco-92), estabelece que, quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. Em outras palavras, não é porque não se tem certeza científica de um dano ambiental que não se deve adotar medidas de precaução para evitá-lo. Ou, como diz o dito popular, melhor prevenir do que remediar.

O APL, ao contrário da MP 2.186-16, que determina ao Poder Público agir apenas quando houver “evidência científica consistente de perigo de dano grave e irreversível à diversidade biológica”, elege o princípio da precaução como uma premissa básica, alinhando-se com os compromissos internacionais dos quais o Brasil é signatário, conferindo responsabilidade ao Poder Público de evitar danos ambientais em tempo hábil e consolidando um paradigma de gestão ambiental que é fundamental como orientação de uma política pública consistente de conservação de recursos genéticos.

O APL avança em relação à MP em vários aspectos relacionados à proteção dos conhecimentos tradicionais associados (CTs) ao patrimônio genético. Entre eles:

Tratamento eqüitativo ao da ciência ocidental

Assimila uma antiga reivindicação de povos indígenas e comunidades locais ao reconhecer o conhecimento tradicional como um sistema de saber que tem seus próprios fundamentos científicos e epistemológicos.

Direitos originários

Reconhece direitos de caráter originário dos conhecimentos tradicionais de povos indígenas, comunidades locais e quilombolas, o que significa que são anteriores e sobrepõem-se a qualquer outro direito que os afete.

Direitos inalienáveis, irrenunciáveis, impenhoráveis e imprescritíveis

Confere atributos de ordem pública e interesse social para esses direitos, o que impede que possam ser alienados a terceiros (privados ou públicos), renunciados por seus detentores (induzidos ou não em erro por terceiros), penhorados como garantia ao pagamento de dívidas, ou que possam sofrer prescrição temporal, o que permite que uma iniciativa de proteção aos CTs possa ser levada ao Judiciário a qualquer tempo.

Inspira-se na legislação autoral para determinar direitos morais e patrimoniais sobre CTs, o que impede que a titularidade coletiva sobre os CTs seja transferida a terceiros, mas autoriza sua utilização econômica, desde que adotadas as exigências de consentimento prévio e fundamentado dos detentores dos conhecimentos tradicionais, assim como repartidos os benefícios derivados deles[sobre essas condicionantes, leia mais abaixo].

Direito de negar acesso a CTs e material genético

Confere aos povos indígenas, comunidades locais e quilombolas o direito de negar acesso a seus conhecimentos tradicionais e a recursos genéticos localizados em seus territórios, seja para fins de pesquisa, bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico. Um avanço em relação à MP, que prevê a possibilidade de emissão de autorização especial de acesso a recurso genético ou conhecimento tradicional em caso de “relevante interesse público”.

Direitos garantidos independentemente de atos declaratórios ou constitutivos

Reconhece que os direitos relacionados aos CTs independem de qualquer ato declaratório ou constitutivo desses conhecimentos. Como conseqüência, quaisquer mecanismos de sistematização desses conhecimentos (bancos de dados, inventários, registros, cadastros etc.) serão sempre subsidiários e facultativos, não condicionantes para a proteção de CTs.

Valorização da manutenção e reprodução dos CTs

O APL tem em entre seus princípios o estímulo e o fortalecimento de políticas públicas que promovam a produção, a reprodução, a manutenção, a proteção e a valorização dos conhecimentos tradicionais associados. Embora previstos na Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), o respeito, a preservação e a manutenção de conhecimentos, inovações e práticas de comunidades locais e populações indígenas, a perpetuidade dos CTs dentro de seus contextos específicos não foi incorporada pela MP. Parte dos recursos do Fundo de Repartição de Benefícios leia mais abaixo deve ser destinada a atividades que promovam não só a sustentabilidade econômica de comunidades locais, indígenas e quilombolas, mas também a sociocultural.

Proteção de CTs sistematizados em bancos de dados, inventários, entre outros

A definição de conhecimentos tradicionais associados abrange os sistematizados em bancos de dados, inventários culturais, publicações. O acesso nesses casos também está protegido, ou seja, condicionado ao consentimento prévio e informado e sua utilização para pesquisa, bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico, no caso de instituições com fins lucrativos, condicionada à repartição de benefícios.

Acesso para sistematização de CTs

O APL estabelece uma nova finalidade de acesso aos conhecimentos tradicionais, para a constituição de registros, cadastros, inventários culturais ou outras formas de sistematização, sendo necessária a autorização do CGEN. Quando o trabalho for realizado por instituições nacionais e estrangeiras com fins lucrativos, deverá contemplar a repartição de benefícios.

Novo conceito de comunidade local

Define comunidade local como comunidade cujo modo de vida e reprodução social ou material se encontre ligada à diversidade biológica, à produção e reprodução de conhecimentos tradicionais a ela associados.

Não estabelece necessidade de comprovação de que determinada comunidade se organiza há gerações sucessivas para que tenha acesso aos direitos estabelecidos na lei, como exigido pela Medida Provisória, o que é de complicada aferição, uma vez que muitas vezes esses grupos não possuem documentação.

Respeito à vulnerabilidade de povos indígenas, comunidades locais e quilombolas

Incorpora o princípio da hipossuficiência, consagrado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC, Lei n º 8.078/90), que parte da premissa de que uma relação entre partes desiguais deve conter mecanismos de freios e contrapesos para equilibrar a relação contratual. Nesse sentido, o APL estabelece mecanismos para facilitar a defesa dos direitos dos povos indígenas, comunidades locais e quilombolas em processo civil e administrativo. Entre eles, o mais importante é a previsão de inversão do ônus da prova (também previsto no CDC em favor do consumidor) em favor dos detentores de CTs (art.41, II), facilitando sua defesa em juízo diante da falta de condições materiais e das especificidades culturais desses povos e comunidades.

+::Criação do Fundo de Repartição de Benefícios

Como os conhecimentos tradicionais são patrimônios imateriais, compartilhados entre diversas comunidades e, em alguns casos, povos, não possuindo um titular, há, por isso, impasses para o estabelecimento de bases legais para a repartição de benefícios, uma vez que o Direito brasileiro é fortemente calcado em direitos e obrigações individuais. Para tentar resolver essa questão, o APL cria um novo instrumento, o Fundo de Repartição de Benefícios, que destinará recursos a povos indígenas, comunidades locais e quilombolas que não sejam contemplados em um determinado contrato de repartição de benefícios, mas que compartilham dos conhecimentos tradicionais do qual deriva o referido contrato (art.56, II).

O fundo também atenderá a um outro princípio e objetivo do APL, o da “participação da coletividade nos benefícios econômicos e sociais decorrentes das atividades de acesso a material genético e seus produtos”. Para isso, disponibilizará parte de seus recursos, derivados de sanções administrativas e judiciais por infrações à lei, doações de pessoas físicas e jurídicas, acordos e bilaterais e cooperação internacional, entre outros, para o financiamento de atividades de conservação da biodiversidade e desenvolvimento sustentável nas regiões onde se realiza o acesso ao patrimônio genético.

+::Benefícios monetários e não-monetários

O APL prevê, assim como a MP, além de benefícios monetários ao provedor de material genético ou de conhecimento tradicional, como a participação em lucros de vendas de produtos ou processos gerados, em royalties e pagamento pela continuidade da utilização do material biológico, benefícios não-monetários, entre os quais acesso e transferência de tecnologia, co-titularidade sobre direitos de propriedade intelectual, capacitação de recursos humanos, investimento em infra-estrutura de pesquisa científica e de desenvolvimento tecnológico.

+::Consentimento Prévio Informado, como um Processo Dinâmico e Contínuo

O APL determina que quaisquer alterações e modificações no curso de atividade deverão ser informadas ao provedor do CT e estarão sujeitas ao consentimento prévio e fundamentado, que deverá ser enviado ao Conselho de Gestão do Patrimônio Genético.

+ ::Patrimônio genético definido como bem de uso comum

Define patrimônio genético como um “bem comum do povo, cabendo ao Poder Público a gestão de seu uso para qualquer fim, sem prejuízo dos direitos de propriedade que incidam sobre o material biológico ou sobre o local de sua ocorrência”.

Avança em relação à MP, que é omissa quanto à titularidade do patrimônio genético, e atinge um resultado harmonioso com a Constituição Federal, que define meio ambiente, incluindo o patrimônio genético, como um “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”, ou seja, um bem que pertence a toda a sociedade, mas não é apropriável por nenhum sujeito de direito individualmente, seja público ou privado.

Isso não significa que seu uso não deve ser controlado. A Constituição exige do Poder Público que preserve a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalize as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação do material genético. Para articular a elaboração e a implementação de políticas públicas para a gestão do material genético e seus produtos, o Anteprojeto de Lei mantém o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN), órgão deliberativo e normativo vinculado à Secretaria de Biodiversidade e Florestas do Ministério do Meio Ambiente.

Prevê a participação da sociedade civil no CGEN, incluindo na composição representantes dos povos indígenas, comunidades locais, quilombolas, setor acadêmico, empresarial e organizações ambientalistas, que passam a ter direito a voz e voto na elaboração das políticas públicas sobre o tema. Atualmente esses atores estão excluídos do conselho, que é composto apenas por representantes do governo, como determina a MP 2.186-16.

+::Respeito à função socioambiental da propriedade

Estabelece que o provedor de material genético somente terá direito à repartição de benefícios caso a função socioambiental de sua propriedade esteja sendo atendida, o que, de acordo com o definido na Constituição, envolve um conjunto de fatores além dos econômicos, como a proteção ao meio ambiente, o uso adequado dos recursos naturais e a obediência à legislação trabalhista. Inova positivamente a condicionar a repartição de benefícios, considerada uma contrapartida pela conservação da biodiversidade, à observância da função socioambiental da terra.

+::Sanções penais, além das administrativas

Além das sanções administrativas, algumas das quais previstas na MP, como apreensão das amostras de material genético e perda ou suspensão da participação em programas de apoio à pesquisa e desenvolvimento e multas de R$ 50 a R$ 50 milhões, são previstas sanções penais a violações ao APL. Para quem acessar amostra de material genético e seus produtos ou conhecimento tradicional associado para fins de bioprospecção e desenvolvimento tecnológico sem autorização; remeter para o exterior material genético e seus produtos sem contrato de acesso e de repartição de benefícios; utilizar, vender, comprar, reter, divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informações que integrem ou constituem conhecimento tradicional associado ao material genético e seus produtos para práticas nocivas ao meio ambiente, à saúde humana, entre outros, as sanções penais variam de um a 12 anos de reclusão.

-::Pesquisa científica desenvolvida por instituições com fins lucrativos

Pesquisa científica ganhou uma definição, “busca de conhecimento sobre a diversidade biológica sem objetivo econômico”, o que não havia sido considerado na MP. E a de bioprospecção foi modificada. “Pesquisa que acessa o material genético e seus produtos ou os conhecimentos tradicionais associados, a fim de identificar aplicações com o objetivo de uso econômico” (...).

O APL, entretanto, prevê o desenvolvimento de pesquisa científica (ou seja, sem objetivo econômico) por instituições com fins lucrativos, que não necessitam de autorização do CGEN. Esse ponto representa um contra-senso, pois nenhuma instituição desse gênero se dedica a uma pesquisa sem vislumbrar que futuramente poderá render dividendos econômicos.

Embora esteja previsto no APL a possibilidade de o CGEN decidir sobre a finalidade de acesso em caso de dúvidas, essa brecha possibilita, por exemplo, que uma empresa estrangeira de biotecnologia, com representação no Brasil, colete e pesquise material genético sem qualquer autorização do CGEN, leve os resultados da pesquisa ao exterior e lá desenvolva um produto, fora do alcance da legislação brasileira. Ou, em outras palavras, que pirateie o patrimônio genético brasileiro sem repartir benefícios.

Prevê a necessidade de divulgação da origem do material genético e/ou do conhecimento tradicional, tanto para o reconhecimento de patentes como para o reconhecimento de proteção de cultivares. Para o caso específico das patentes, o APL esclarece que a exigência de divulgação de origem faz parte do atendimento ao princípio da suficiência descritiva, essencial para o reconhecimento de patentes.

Não avançou em relação à MP e, pior do que isso, se contrapõe ao posicionamento do Brasil em fóruns internacionais, nos quais defende a adoção do certificado de procedência legal. O certificado de procedência legal, ao exigir a demonstração do cumprimento de todas as exigências legais, como o consentimento prévio e informado o contrato de repartição de benefícios, seria um instrumento mais completo e integrado do que simplesmente a divulgação de origem geográfica do recurso ou do conhecimento tradicional.

-::Posse mansa e pacífica para ser considerado provedor de material genético

Define como provedor de material genético “pessoa física ou jurídica, comunidade indígena, comunidade local com território definível ou quilombola que exerça posse, desde que mansa e pacífica, ou domínio sobre a área onde se encontra o material genético”. Desta forma, comunidades que tenham seus territórios invadidos são duplamente violadas, pois não são consideradas como provedores de material genético, sendo, portanto, inexigível o consentimento prévio e informado e a repartição de benefícios derivados de seu uso.

PPDS/ISA
Julho de 2004