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Constituição de 88
Os direitos constitucionais dos índios estão expressos num capítulo
específico da Carta de 1988 (título VIII, "Da Ordem Social", capítulo
VIII, "Dos Índios"), além de outros dispositivos dispersos ao
longo de seu texto e de um artigo do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
 Trata-se
de direitos marcados por pelo menos duas inovações conceituais
importantes em relação a Constituições anteriores e ao chamado
Estatuto do Índio. A primeira
inovação é o abandono de uma perspectiva assimilacionista, que
entendia os índios como categoria social transitória, fadada ao
desaparecimento. A segunda é que os direitos dos índios sobre
suas terras são definidos enquanto direitos originários, isto
é, anterior à criação do próprio Estado. Isto decorre do reconhecimento
do fato histórico de que os índios foram os primeiros ocupantes
do Brasil.
A nova Constituição estabelece, desta forma, novos marcos para
as relações entre o Estado, a sociedade brasileira e os povos
indígenas.
Direito à diferença
Com os novos preceitos constitucionais, assegurou-se aos povos
indígenas o respeito à sua organização social, costumes, línguas,
crenças e tradições. Pela primeira vez, reconhece-se aos índios
no Brasil o direito à diferença; isto é: de serem índios e de
permanecerem como tal indefinidamente. É o que reza o caput do
artigo 231 da Constituição:
"São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União
demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens."
Note-se que o direito à diferença não implica menos direito
nem privilégios. Daí porque a Carta de 88 tenha assegurado aos
povos indígenas a utilização das suas línguas e processos próprios
de aprendizagem no ensino básico ( artigo 210, § 2º), inaugurando,
assim, um novo tempo para as ações relativas à educação
escolar indígena.
Além disso, a Constituição permitiu que os índios, suas comunidades
e organizações, como qualquer pessoa física ou jurídica no Brasil,
tenham legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus
direitos e interesses.
A nova Constituição inovou em todos os sentidos, estabelecendo,
sobretudo, que os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam são de natureza originária. Isso significa que são anteriores
à formação do próprio Estado, existindo independentemente de qualquer
reconhecimento oficial.
O texto em vigor eleva também à categoria constitucional o próprio
conceito de Terras Indígenas, que assim se define, no parágrafo
1º. de seu artigo 231:
"São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por
eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas
atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos
ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua
reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições."
São determinados elementos, portanto, que definem uma sorte
de terra como indígena. Presentes esses elementos, a serem apurados
conforme os usos, costumes e tradições indígenas, o direito à
terra por parte da sociedade que a ocupa existe e se legitima
independentemente de qualquer ato constitutivo. Nesse sentido,
a demarcação de uma Terra Indígena, fruto do reconhecimento feito
pelo Estado, é ato meramente declaratório, cujo objetivo é simplesmente
precisar a real extensão da posse para assegurar a plena eficácia
do dispositivo constitucional. E a obrigação de proteger as Terras
Indígenas cabe ao Estado.
No que se refere às Terras Indígenas, a Constituição de 88 ainda
estabelece que:
- incluem-se dentre os bens da União;
- são destinadas à posse permanente por parte dos índios;
- são nulos e extintos todos os atos jurídicos que afetem essa
posse, salvo relevante interesse público da União;
- apenas os índios podem usufruir das riquezas do solo, dos
rios e dos lagos nelas existentes;
- o aproveitamento dos seus recursos hídricos, aí incluídos
os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais, só pode ser efetivado com a autorização do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada
a participação nos resultados da lavra;
- é necessária lei ordinária que fixe as condições específicas
para exploração mineral e de recursos hídricos nas Terras Indígenas;
- as Terras Indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e o
direito sobre elas é imprescritível;
- é vedado remover os índios de suas terras, salvo casos excepcionais
e temporários, previstos no § 6º do artigo 231.
Nas Disposições Constitucionais Transitórias, fixou-se em cinco
anos o prazo para que todas as Terras Indígenas no Brasil fossem
demarcadas. O prazo não se cumpriu, e as demarcações ainda são
um assunto pendente (ver Demarcação).
Dispersos pelos texto constitucional, outros dispositivos referem-se
aos índios:
- a responsabilidade de defender judicialmente os direitos
indígenas inclui-se dentre as atribuições do
Ministério Público Federal;
- legislar sobre populações indígenas é assunto de competência
exclusiva da União;
- processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas é competência
dos juízes federais;
- o Estado deve proteger as manifestações das culturas populares,
inclusive indígenas.
A Constituição de 88 criou a necessidade de revisão da legislação
ordinária e inclusão de novos temas no debate jurídico relativo
aos índios. A partir de 1991, projetos de lei foram apresentados
pelo Executivo e por deputados, a fim de regulamentar dispositivos
constitucionais e adequar uma velha legislação, pautada pelos
princípios da integração dos índios à "comunhão nacional" e da
tutela, aos termos da nova Carta.
Assim, a base legal das reivindicações mais fundamentais dos
índios no Brasil foi construída pela nova Constituição e vem sendo
presentemente ampliada e rearranjada. Porém, a realidade brasileira
demonstra que cabe aos índios e seus aliados a difícil tarefa
de, fazendo cumprir as leis, garantir o respeito aos direitos
indígenas na prática, diante dos mais diversos interesses
econômicos que teimam em ignorar-lhes a própria existência.
Assegurar plena efetividade ao texto constitucional é o desafio
que está posto. Cabe aos índios, mas também às suas organizações,
entidades de apoio, universidades, Ministério Público e outros
mais. Sabe-se que se trata de um processo lento, que está inclusive
condicionado à tarefa de conscientização da própria sociedade.
O êxito dependerá necessariamente do grau de comprometimento diário
nessa direção por parte de todos os que atuam na questão.
Todas as Constituições de nossa era republicana, ressalvada
a omissão da Constituição de 1891, reconheceram aos índios direitos
sobre os territórios por eles habitados:
Constituição de 1934
"Art. 129 – Será respeitada a posse de terras de silvícolas
que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no
entanto, vedado aliená-las."
Constituição de 1937
"Art. 154 – Será respeitada aos silvícolas a posse das
terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes,
no entanto, vedado aliená-las".
Constituição de 1946
"Art. 216 – Será respeitada aos silvícolas a posse das
terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição
de não a transferirem."
Constituição de 1967
"Art. 186 – É assegurada aos silvícolas a posse permanente
das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas
existentes".
Emenda Constitucional número 1/ 1969
"Art. 198 – As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis
nos termos em que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua
posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto
exclusivo das riquezas e de todas as utilidades nelas existentes".
Carlos Frederico Marés (sócio
fundador do ISA e colaborador do Programa
de Política e Direito Socioambiental/ISA) aborda o universo das Constituições
nacionais das Américas e traça comparações entre algumas
delas:
Até a década de 80, com raras exceções, as Constituições
nem sequer se referiam aos direitos dos povos indígenas. Alguns
países, como a Bolívia, de maioria de população indígena, criaram
um sistema jurídico à margem da diferença étnica, alterando a
situação somente em 1994.
Neste conjunto, a Constituição brasileira é um marco. Antes
dela, o tratamento das Constituições era reticente e remetia sempre
à legislação infra-constitucional, ainda assim não conseguia reconhecer
a etnodiversidade e a multiculturalidade. Quem lê a Constituição
do Panamá
(1983) , por exemplo, é incapaz de saber que a realidade construiu
comarcas indígenas com verdadeira jurisdição alternativa. Ver
também Canadá
(1982), Equador (1983), Guatemala
(1985), Nicarágua (1987).
Em 1988, embora sem coragem para declarar o país multiétnico
e pluricultural, a Constituição brasileira reconheceu a diversidade
na fórmula de reconhecer a organização social, os costumes, a
língua, crença e tradições dos povos indígenas além do direito
originário sobre as terras que habitam.
Aberta a porta, as novas constituições americanas vão reconhecendo
a sociodiversidade de nossos países: Colômbia
(1991) reconhece e protege a sua diversidade étnica e cultural;
México
(1992) assume que tem uma "composição pluricultural";Paraguai
(1992), além de reconhecer a existência dos povos indígenas,
se declara como um país pluricultural e bilíngüe, considerando
as demais línguas patrimônio cultural da Nação; o Peru
(1993) não vai tão longe e apenas admite como línguas oficiais,
ao lado do castelhano, o quetchua, o aimara e outras línguas "aborígenas";
finalmente, a Bolívia
(1994), com sua fulgurante maioria indígena, admite romper
a tradição de silêncio integracionista e se define como multiétnica
e pluricultural.
Na década de 1990, houve, portanto, um significativo avanço
no reconhecimento constitucional dos povos indígenas da América.
Oxalá os próximos anos sejam conhecidos como anos em que a realidade
latino-americana ficou parecida com suas Constituições! (Carlos
F. Marés – 1995).
Depois de escrito este texto, a Venezuela
(1999) também reconheceu direitos específicos para povos indígenas
que vivem em seu território.
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