Direitos autoral e de imagem
Introdução
O
incremento do uso da imagem e dos bens culturais indígenas é um
fato bastante visível no Brasil contemporâneo (basta pensar em
quantas vezes nos deparamos com imagens indígenas em livros, filmes,
propagandas televisivas etc.). Com isso, surge, para índios e
suas organizações, uma nova ordem de potenciais conflitos e demandas
por soluções. Quem escreve sobre o assunto é Ana Valéria Araújo
(Sócia-Fundadora do ISA): 
O direito de imagem e o direito autoral são questões bastante
distintas e devem ser analisadas separadamente, embora muitas
vezes, na prática, surjam juntas e aparentem tratar de uma coisa
só. Em primeiro lugar, o direito de imagem é um direito afeto
às pessoas e é tratado no plano do direito constitucional. Enquanto
isso, o direito autoral é um ramo do direito civil e protege os
direitos das pessoas, enquanto autoras de obras intelectuais,
sobre essas obras.
É certo que a Constituição Federal oferece as bases gerais para
todos esses direitos. Em seu Artigo 5º, que trata dos direitos
e deveres individuais e coletivos, a Constituição garante a todas
as pessoas a inviolabilidade de sua imagem e do direito a indenização
por danos decorrentes de sua violação. Daí que não se pode usar
a imagem de quem quer que seja, tampouco dos índios, por quaisquer
meios ou para qualquer fim, sem a sua devida autorização e respectiva
compensação. A imagem dos índios, de suas comunidades e povos
constitui patrimônio indígena a ser protegido e respeitado por
todos.
Quanto aos direitos autorais dos índios, o Artigo 231 da Constituição
de 88 reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças,
tradições indígenas e o caráter coletivo das mesmas, oferecendo
garantia específica a todos os seus bens – aqui incluídos
os bens culturais. Além disso, a Constituição reconhece expressamente
a existência de manifestações culturais indígenas, que constituem
o seu patrimônio cultural, objeto de ampla proteção na seção dedicada
aos bens culturais e à cultura, em que se cria para o Estado brasileiro
a obrigação de protegê-las.
Além da Constituição, as leis federais e estaduais de proteção
aos bens culturais em geral podem também ser aplicadas em casos
concretos referentes ao patrimônio cultural indígena. Diga-se
ainda que o Estatuto do Índio, Lei 6.001/73, reporta-se aos temas,
assegurando genericamente o respeito ao patrimônio cultural das
comunidades indígenas e criminalizando algumas ações que violem
a sua imagem, ou de seus membros, e expressões de sua cultura.
Independentemente disso, a verdade é que, apesar da legislação,
a imagem dos índios e os bens que constituem a expressão de suas
culturas (cantos, desenhos, pinturas, mitos, etc.) não raro têm
sido utilizados de maneira indevida, sem que lhes seja facultado
o acesso a instrumentos eficazes de proteção dos seus direitos.
O assédio e as investidas quanto ao uso da imagem e dos bens culturais
indígenas crescem em quantidade e complexidade, estabelecendo
para os índios e suas organizações um novo campo de questões.
Esse direito regula a proteção às obras intelectuais, assim entendidas
todas as criações do espírito, expressas por qualquer meio, de
forma tangível ou intangível. Em outras palavras, trata-se dos
textos literários, artísticos ou científicos, das músicas, fotografias,
desenhos, pinturas, gravuras, esculturas e tantas outras coisas,
listadas no Artigo 7º da Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,
que regulamenta o assunto. O direito autoral está eminentemente
centrado na idéia da produção individual. Toda a proteção oferecida
parte da idéia de que há um autor, pessoa física (apenas em casos
excepcionalíssimos, pessoa jurídica), responsável direto e exclusivo
pela criação de uma dada obra artística, científica ou literária,
a quem a lei confere direitos morais e patrimoniais sobre aquela
obra. Admite-se, obviamente, a co-autoria e a existência de obras
coletivas, mas essas nada mais são do que o somatório de criações
individuais que passam a integrar uma obra autônoma.
Esse modo de proteção, entretanto, não incorpora as especificidades
da produção cultural indígena, que, em sua grande parte, decorre
de uma atuação coletiva e indivisa.
Tomemos como exemplo a arte corporal dos índios Xikrin: a antropóloga
Isabelle Giannini esclarece que "a pintura xikrin, que tem como
base o próprio corpo humano, possui uma função social e mágico-religiosa,
sendo a maneira correta de um indivíduo se apresentar tanto no
cotidiano como em épocas de rituais e resguardos. A pintura é
uma tradição gráfica altamente padronizada e que reflete a marca
de uma identidade étnica inconfundível. Ela tem padrões e motivos
bem definidos, culturamente reconhecidos por todos os membros
da comunidade, e é entendido como um sistema de comunicação.
Os padrões rígidos, cuja origem, para esta comunidade, remonta
ao tempo mítico, foram, são e serão transmitidos de geração a
geração de forma coletiva, pois é um recurso constante para a
reafirmação de uma idéia e de um ideal. Para a comunidade Xikrin,
a pintura corporal é um atributo da própria natureza humana. Meio
de comunicação, classificação e de representações gráficas extremamente
elaborado e muito valorizado pelos índios."
O grafismo xikrin, como tantas outras formas de expressão das
culturas indígenas, tem autoria coletiva, que assim há de ser
reconhecida. Não se trata de um somatório de autorias individuais,
nem de co-autoria, mas de uma atividade que possui características
de um sistema de comunicação visual o qual confere a essa arte
funções específicas na vida dessa sociedade. Desse modo, a proteção
autoral deve também se fazer coletivamente – o direito é
concernente a todo o povo e a cada índio em particular como integrante
desse povo. É um direito que não se reparte e existe em razão
do fato de que o indivíduo pertence àquele povo.
Ao buscar proteger as obras de autoria coletiva, os índios encontram
dificuldades para adequar os mecanismos estabelecidos pela legislação
aos seus padrões próprios e específicos. Faculta-se, por exemplo,
ao autor da obra intelectual, registrá-la, conforme a sua natureza,
na Biblioteca Nacional, na Escola Nacional de Belas Artes da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema e no
Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. O registro
não é obviamente condicionante da proteção legal, mas assegura
o direito. Só que as tentativas até agora feitas no sentido de
registrar as obras indígenas junto a algumas dessas instituições
esbarraram na questão da autoria coletiva, demonstrando que o
sistema não está habilitado a reconhecer e proteger padrões distintos
dos seus.
A fim de solucionar esses problemas e garantir a proteção efetiva
aos bens culturais indígenas, o então presidente da Fundação Nacional
do Índio (Funai), Carlos Frederico Marés, criou o registro do
patrimônio
cultural indígena, a cargo do Museu do Índio. O novo mecanismo
deverá facilitar o cadastro dos bens culturais integrantes do
patrimônio indígena, na medida em que povos indígenas, suas comunidades,
organizações e os próprios índios, em se tratando de produção
individual, além de outros interessados, poderão solicitar a sua
instauração sempre que interessados. Independentemente de registro,
porém, os direitos autorais dos índios têm se resolvido caso a
caso, em acordos privados, nos quais é reconhecida a autoria coletiva
das obras e são estabelecidas obrigações pela cessão do uso dos
direitos patrimoniais de autor. O direito de imagem dos índios
também tem sido objeto de contratos que lhes garantam proteção
e justa compensação.
A premissa é de que está assegurado aos povos e comunidades indígenas,
e ao índio como indivíduo, em caráter permanente, o direito exclusivo
de usarem, fruírem e disporem de suas obras e criações de espírito,
ainda que transmitidas pela tradição oral, independentemente de
sua origem temporal. Assim sendo, a utilização de quaisquer obras
e criações por terceiros, tendo ou não fins lucrativos, deve ser
precedida de prévia e expressa autorização do povo ou comunidade
indígena em questão. Em outras palavras, é necessário obter autorização,
por escrito, dos autores, para utilizar o material, autorização
esta que se materializa num contrato pelo qual o interessado se
compromete a pagar ou a oferecer outra forma de contrapartida
desde que pactuada com os índios.
Pode ocorrer que a autoria da obra é tida como individual. Neste
caso, é possível obter do próprio artista a autorização para o
seu uso. Em se tratando de autoria coletiva, o correto será obter
uma autorização do representante da comunidade, segundo seus usos,
costumes e tradições. Há, porém, casos de definição mais complexa,
em que a autoria de uma determinada obra parece ser partilhada
por mais de uma comunidade indígena. É o caso, por exemplo, de
alguns mitos, danças e rituais. Em qualquer hipótese, todavia,
a autorização obtida deve ser a mais específica possível, definindo-se
detalhes e modalidades de uso do objeto contratado para um fim
determinado.
Quanto ao pagamento ou outra forma de compensação, há que ser
pactuado com os próprios índios e fixado no instrumento de autorização.
Não há percentual ou parâmetro estabelecido na legislação. Em
se tratando, por exemplo, da cessão de direitos autorais sobre
desenhos ou ilustrações a serem inseridas numa publicação, é possível
estabelecer-se um valor fixo, uma percentagem do valor de venda
da publicação, ou, ainda, ambos. O ideal é que esse valor seja,
no mínimo, compatível com a praxe do mercado para os não-índios,
considerando-se o valor cultural agregado característico da situação
em questão. Nos casos de utilização de obras e criações indígenas
sem finalidade lucrativa, este fato deverá ser levado em consideração.
Finalmente, os contratos de cessão de direitos autorais deverão
conter salvaguardas especiais que garantam créditos de autoria
coletiva e proibindo a reprodução total ou parcial das obras indígenas
em questão sem a prévia e expressa autorização da comunidade autora.
Nos casos de cessão de uso do direito de imagem, é importante
também garantir que a utilização da imagem não se dará de forma
irrestrita ou ilimitada, tão pouco de maneira ofensiva aos usos,
costumes e tradições daquela comunidade e dos povos indígenas
em geral.
Os direitos autorais e o direito de imagem dos povos indígenas
no Brasil ainda não encontram em nossas leis um claro amparo. Em
que pese este fato, como vimos, os índios têm buscado soluções
e caminhos criativos para assegurar os seus direitos. É de se
esperar que o direito brasileiro venha a incorporar essas iniciativas.
(Ana Valéria Araújo – outubro/ 2000).
